◇我国司法实践和理论上对于作品构成的“独创性”认识已发展成熟，包括“独”和“创”两个要件。“音乐喷泉”具有区别于同类表达形式的个性化表达，符合作品构成的“独创性”要求。
◇“音乐喷泉”不构成“影视作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，而构成美术作品。
据2018年7月4日《北京青年报》报道，“中国喷泉著作权纠纷第一案”二审维持原判。该案起于中科水景公司认为杭州夜游景点西湖音乐喷泉，涉嫌剽窃了青岛世园会音乐喷泉的喷射效果，故而将杭州西湖风景名胜区湖滨管理处（下称西湖管理处）告上法庭。法院一审判决西湖管理处停止侵权，赔偿相应的损失，西湖管理处不服，提出上诉。近日，北京知识产权法院对该案二审宣判，驳回上诉、维持原判。据了解，该案因涉及音乐喷泉喷射效果及其属于何种法定作品类型的法律认定，被称为“中国喷泉著作权纠纷第一案”。那么，音乐喷泉究竟是什么？为何可以构成受到法律保护的“作品”？记者正常采访了上海市第二中级人民法院法官袁博和上海汉路律师事务所律师沈丽。
记者：根据法院判决认定，音乐喷泉属于作品，因而是著作权法保护的对象，那么，如何认定音乐喷泉的“作品”属性？
袁博：根据我们国家著作权法第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）影视作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”而音乐喷泉，显然是一种经由创作产生的极为特殊的新型作品，在此前的案件中并未出现过。具体而言，这种作品表现为一种音乐喷泉喷射效果的呈现，更具体地说，这不单单是一种单纯的视觉效果，而是一种融合了听觉和视觉审美效果的表达，是舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的特定音乐背景下的喷射效果，是音乐喷泉喷射与具体音乐曲目播放时具有美感的视觉效果。
沈丽：著作权法发展至今，我国司法实践和理论上对于作品构成的“独创性”认识已发展成熟，包括“独”和“创”两个要件。其中“独”的含义是指“独立创作、源自本人”，包括两种情形：第一，从无到有的创作；第二，以已有作品为基础进行再创作。但是，无论何种情形，都仍须符合“创”的要求。“创”即“创造性”，要求作品具有区别于其他表达形式的个性化表达。从本案来看，这种音乐喷泉全部符合作品构成的“独创性”要求。
袁博：本案中，二审法院作了详细论证，判决载明：“设计师通过对喷泉水型、灯光及色彩的变化与音乐情感结合的独特取舍、选择、安排，在音乐高亢时呈现出艳丽的色彩与高喷的水柱，在音乐舒缓时呈现出柔和的光点与缓和的摆动，柔美与高亢交相呼应，使观赏者能够感受到完全不同于简单的喷泉喷射效果的表达，具有非常明显的独创性……因此，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现符合《著作权法实施条例》第2条规定的作品的一般构成要件，属于著作权法保护的作品的范畴。”透过音乐喷泉表演的现象，显而易见其本质上是借助光影的动态变化并辅以背景音乐来实现的一种视觉画面的表达。对于类似的智力成果，在国外通过版权法保护并不鲜见。例如，埃菲尔铁塔是法国著名的地标性建筑物，吸引了无数旅游爱好者前往观光。一到晚上，埃菲尔铁塔就被五颜六色的灯光点缀，每到整点，灯光还会不断闪烁变化，显得很炫目。然而，如果此时游客想拍下夜景并另作他用，就可能面临法国法律的规制。这是因为构成这道美丽夜景一部分的灯光设计，在法国受到版权保护，而权利人则是一个灯光设计企业。不难看出，音乐喷泉表演如果在法国，同样有可能受到版权法保护。法国知识产权法典第二章第L.112-2条中规定，受保护的作品类别中，包括视听作品，而视听作品，是指“有声或者无声的影视作品以及其他由连续画面组成的作品”。因此，在法国，音乐喷泉可以被视为“视听作品”而受到保护。除了法国，德国著作权法也同样支持保护此类作品。德国著作权法第2条规定，受保护的作品包括“科学、技术种类的各类表现，如绘图、设计图、地图、草图、表格和立体表现”。显然，音乐喷泉正是属于在特定技术上的支持下的一种音乐背景下水流的“立体表现”。
记者：法院判决音乐喷泉构成作品，但对于其构成何种作品类型，一审判决认为构成著作权法第3条第9项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”，而二审法院并不认可，这是为什么？
袁博：原因主要在于，音乐喷泉构成“法律、行政法规规定的其他作品”值得商榷。迄今为止，并没有某部法律或者行政法规明确规定音乐喷泉属于应受法律保护的作品。事实上，不止音乐喷泉，迄今为止，也罕有听闻某部法律或者行政法规在著作权法八项作品类型外增加新的作品类型。
记者：对于音乐喷泉的作品类型，二审判决认为不构成“影视作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”而构成“美术作品”，这是为什么？
沈丽：音乐喷泉不构成“影视作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。《著作权法实施条例》第4条将“影视作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”定义为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。从定义来看，此类作品的构成要满足两个条件：一是要有“摄制”行为的创作；二是要存在于一定的介质上。而对于音乐喷泉而言，虽然也可以摄制成视频，但其本身却属于现场表演，并未存在什么“摄制”的过程，因此不满足第一个条件；由于音乐喷泉属于类似于沙画表演那样的转瞬即逝的画面组成，因此，很难说其作品存在于什么“介质”上，因此同样不能满足第二个条件。正因为这一原因，二审法院在判决中指出，“鉴于‘摄制在一定介质上’是《著作权法实施条例》明确限定的影视作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的构成要件，在非必要情况下，司法保持谦恭而不进行突破扩张也是法律解释应当遵循的规则”。
袁博：根据《著作权法实施条例》第4条规定，美术作品，是指“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。有必要注意一下的是，这一定义中，出现了“或者其他方式”的字样，这说明，立法者可能意识到科技的进步会使得有很多新类型的美术作品出现，所以在立法时才使用了这种“列举+半兜底”的形式。对此，二审法院在判决中对音乐喷泉构成美术作品作了如下阐释：“涉案音乐喷泉……用袅袅动听的音乐寄托美、用婀娜多姿的水舞展现美、用绚丽斑斓的灯光衬托美、用灿烂缤纷的色彩描绘美，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现将音乐的情感、灯光色彩的绮丽与水型的变换交织在一起，造就了美轮美奂的动态艺术造型表达……将涉案音乐喷泉喷射效果的呈现认定为美术作品的保护范畴，有利于鼓励对美的表达形式的创新发展，防止因剽窃抄袭产生的单调雷同表达，有助于促进喷泉行业的繁荣发展和与喷泉相关作品的创作革新。”
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